Tema 20 del temario de Administrativo del Estado 2026

La actividad de limitación o de policía: concepto y clasificación tradicional

La clasificación tradicional se debe a Jordana de Pozas y se refleja en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: policía (imperium o coacción), servicio público (prestaciones) y fomento (incentivos). Luciano Parejo añade la económica, la de planificación y la de prevención. Moreu Carbonell la llama «una entelequia». Para Fortes, la policía limita el ejercicio privado de derechos para articularlo con el interés general; la atribuye la ley. DPEJ: la limitación restringe derechos ya delimitados; la policía mantiene el orden mediante la prevención.

Grados de intervención y principios de la actividad de policía

Fortes Martín recoge la escala que García de Enterría y T. R. Fernández tomaron de Vignocci: prohibición absoluta; prohibición relativa con comprobación previa caso a caso; libertad condicionada a comunicación previa; libertad incondicionada con reserva de prohibición. Principios de la policía: legalidad, igualdad, proporcionalidad y favor libertatis. El art. 4.1 de la Ley 40/2015 exige proporcionalidad, la medida menos restrictiva, motivación y no discriminación. Moreu Carbonell: en la cúspide, la autorización; abajo, la declaración responsable.

Modalidades o técnicas de intervención

Fortes Martín: las técnicas de ordenación se centran en las del art. 84.1 de la Ley 7/1985 para los entes locales. Martín Valdivia reproduce sus medios tras la Directiva de servicios: ordenanzas y bandos; licencia y otros controles preventivos; comunicación previa o declaración responsable; control posterior al inicio; órdenes individuales. Principios: igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad; las licencias de otras Administraciones no eximen de las locales. Art. 84 bis (Ley 27/2013): por regla general, sin licencia, salvo razones tasadas.

La autorización administrativa: concepto y naturaleza

Para Fortes Martín, la autorización es «la técnica preventiva de intervención administrativa por excelencia»: parte de un derecho previo del solicitante y la Administración se limita a remover obstáculos a su ejercicio; su presupuesto es una prohibición relativa. DPEJ: acto que habilita el ejercicio de una actividad conforme a las leyes; las leyes 17/2009 y 25/2009 prefieren declaraciones del interesado. La Ley 17/2009 distingue autorización y régimen de autorización; Moreu Carbonell lo considera «perturbador». Martín Valdivia: las licencias urbanísticas son actos declarativos.

La Directiva de servicios y el carácter excepcional de la autorización

La Directiva 2006/123/CE (Bolkestein) quiere suprimir obstáculos a los servicios. Según Moreu Carbonell, ve la autorización como obstáculo y la limita a un «triple test» (no discriminación, razón imperiosa de interés general y que no baste una medida menos restrictiva); prohíbe requisitos (lista «negra») y somete otros a evaluación (lista «gris»). La Ley 17/2009 («paraguas») parte de la no sujeción a autorización; su art. 5 solo la admite, excepcional y motivada en ley, si hay no discriminación, necesidad y proporcionalidad. No se exige si basta una comunicación o declaración responsable.

Comunicación previa y declaración responsable frente a la autorización

La Ley 17/2009 define la declaración responsable como el documento en que el titular declara, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos, tiene la documentación y los mantendrá. DPEJ: la comunicación previa pone en conocimiento de la Administración los datos y requisitos para ejercer un derecho. Moreu Carbonell las llama «neopoliciales»: a diferencia de la autorización, no hay resolución ni silencio; habilitan desde su presentación, con control posterior. Origen de la comunicación previa: Italia (1990); en España, Ordenanzas de 1973 y Ley 6/1988 de montes de Cataluña.

Artículo 69. Declaración responsable y comunicación

Declaración responsable es el documento en que el interesado manifiesta bajo su responsabilidad que cumple los requisitos, que dispone de la documentación que lo acredita y que la mantendrá. Comunicación es el documento por el que pone en conocimiento de la Administración sus datos o cualquier dato relevante. Ambas permiten ejercer el derecho o iniciar la actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación. La inexactitud, falsedad u omisión esencial impide continuar con la actividad desde que la Administración tenga constancia. Solo puede exigirse una de las dos, nunca ambas a la vez.

El servicio público: concepto y evolución

La clasificación tradicional de la actividad administrativa se debe a Jordana de Pozas y se sistematizó en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: policía (imperium o coacción), servicio público (prestaciones a los ciudadanos) y fomento (incentiva a los particulares). El servicio público es principio básico desde el arrêt Terrier (6-2-1903), por las conclusiones de Romieu. La Escuela de Duguit lo expandió; hoy se transita al servicio de interés general. Notas: titularidad pública por Ley (publicatio) y finalidad prestacional.

Servicios esenciales, reserva al sector público y clases de servicios

El art. 128.2 CE permite reservar por ley al sector público recursos o servicios esenciales, sobre todo en monopolio. Reserva no es demanialización; el monopolio es una reserva cualificada, pero la reserva no lo implica; debe ser justificada y proporcionada; admite gestión por particulares; y lo esencial no obliga a reservar. Primera interpretación: STC 26/1981. La LBRL (art. 86.2) reserva a los entes locales agua, residuos y transporte de viajeros; el monopolio exige pleno y aprobación autonómica. Clases: uti singuli (agua en domicilio) y uti universi (alumbrado).

Titularidad y gestión del servicio público; la gestión directa

Fortes Martín distingue la titularidad del servicio público, siempre pública (en monopolio o en libre concurrencia), y su gestión, pública o privada: directa o indirecta si cabe explotación económica, nunca indirecta si implica ejercicio de autoridad. En la indirecta hay relación Administración-prestador y prestador-usuario (admisión y pago). El art. 85 LBRL ordena la forma más sostenible y eficiente: gestión directa por la entidad, organismo autónomo, entidad pública empresarial o sociedad mercantil pública; las dos últimas exigen memoria justificativa e informe del interventor.

La gestión indirecta tras la Ley 9/2017: concesión de servicios y riesgo operacional

La Ley 9/2017 (LCSP) suprime el contrato de gestión de servicio público y crea, por la Directiva 2014/23/UE, la concesión de servicios: uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso la gestión de un servicio de su titularidad o competencia, a cambio del derecho a explotarlo (con o sin precio), transfiriendo el riesgo operacional (art. 14.4). La separa del contrato de servicios quién asume ese riesgo. No cabe para servicios con ejercicio de autoridad (art. 284.1), y antes debe fijarse su régimen jurídico (publicatio).

Gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta

El art. 277 del TRLCSP regulaba modalidades del contrato de gestión de servicios públicos, que la Ley 9/2017 suprime. Según el DPEJ: gestión interesada, la Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación en la proporción del contrato; concierto, se contrata con quien ya realiza prestaciones análogas; sociedad de economía mixta, capital en parte público y en parte privado. A esta última aún se le puede adjudicar directamente una concesión (DA 22.ª, sentencia Acoset). El art. 85.2.B LBRL sigue remitiendo al TRLCSP.

Artículo 15. Contrato de concesión de servicios

En la concesión de servicios uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia. La contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato, bien ese derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación implica transferir al concesionario el riesgo operacional, en los términos del apartado cuarto del artículo anterior.

Artículo 284. Ámbito del contrato de concesión de servicios

La Administración puede gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares; no pueden prestarse así los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Si se trata de servicios públicos, antes de contratar debe haberse establecido su régimen jurídico. El contrato expresará con claridad el ámbito de la concesión, tanto en el orden funcional como en el territorial.

Artículo 285. Pliegos y anteproyecto de obra y explotación

Los pliegos de la concesión de servicios deben, al menos: definir el objeto, previendo su división en lotes; fijar las condiciones de prestación y, en su caso, las tarifas, su revisión y el canon; distribuir los riesgos, correspondiendo en todo caso el riesgo operacional al contratista; definir capacidad y solvencia; y prever la cesión del contrato y de participaciones. Se considera en todo caso cambio de control la cesión del 51 por ciento de las participaciones. El expediente va precedido de un estudio de viabilidad, vinculante si concluye en la inviabilidad del proyecto.

Artículo 286. Efectos, cumplimiento y extinción

Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de concesión de servicios se regulan por la propia Ley 9/2017, con exclusión de los artículos 208 y 210. Tampoco resultan de aplicación el apartado 2 del artículo 192, el artículo 193 y el artículo 195, salvo en la fase de construcción cuando el contrato comprenda la ejecución de obras.

Artículo 287. Ejecución del contrato de concesión de servicios

El concesionario debe organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características del contrato y dentro de sus plazos y, en su caso, ejecutar las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación. Si la concesión recae sobre un servicio público, la Administración conserva los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios. La concesión únicamente puede hipotecarse si conlleva obras o instalaciones fijas necesarias para el servicio, y exclusivamente en garantía de deudas que guarden relación con la concesión.

Artículo 288. Obligaciones generales

El concesionario debe: prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares su uso mediante el abono, en su caso, de las tarifas aprobadas, y seguir prestándolo, si el contrato se extingue por cumplimiento, hasta que se formalice el nuevo; cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar instrucciones; indemnizar los daños a terceros, excepto los imputables a la Administración; respetar la no discriminación por nacionalidad en los contratos de suministro consecuencia de la concesión; y cumplir las demás de la legislación, el pliego y la documentación contractual.

Artículo 289. Prestaciones económicas

El concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, incluida una retribución fijada en función de la utilización del servicio, que percibe directamente de los usuarios o de la propia Administración. Las pactadas se denominan tarifas, tienen naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario y se revisan, en su caso, en la forma establecida en el contrato. El concesionario lleva contabilidad diferenciada a disposición de la entidad contratante. Si el pliego lo establece, abona a la Administración concedente un canon o participación.

Artículo 290. Modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico

La Administración puede modificar el servicio y las tarifas únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias legales de modificación. Si afecta al régimen financiero, se compensa. Este se restablece por esas modificaciones, por actuaciones obligatorias de la concedente o por fuerza mayor, no por incumplirse las previsiones de demanda. En ciertos supuestos el plazo puede ampliarse hasta un 15 por ciento de su duración inicial. El contratista puede desistir si el contrato deviene extraordinariamente oneroso: incremento de costes de al menos el 5 por ciento.

Artículo 291. Reversión

Al finalizar el plazo de la concesión, el servicio revierte a la Administración y el contratista entrega las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato, en el estado de conservación y funcionamiento adecuados. Durante un período prudencial anterior, que debe fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adopta las disposiciones para que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas. Los bienes afectos a la concesión que vayan a revertir no pueden ser objeto de embargo.

Artículo 292. Falta de entrega de contraprestaciones económicas y medios auxiliares

Si la Administración no paga al concesionario la contraprestación económica o no le entrega los medios auxiliares a que se obligó, dentro de los plazos previstos en el contrato, y no procede la resolución del contrato o el concesionario no la solicita, este tiene derecho al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquellos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 198.

Artículo 293. Incumplimiento del concesionario

Cuando el contrato recae sobre un servicio público y, por causas ajenas al concesionario o por su incumplimiento, se deriva una perturbación grave y no reparable por otros medios, la Administración podrá acordar su secuestro o intervención en los términos del artículo 263. En todo caso, el concesionario abonará los daños y perjuicios que efectivamente le haya ocasionado. En cualquier caso, al incumplimiento del concesionario se le aplica el régimen de penalidades del artículo 264 de la concesión de obras, siempre que sea compatible con la naturaleza de la concesión de servicios.

Artículo 294. Causas de resolución

Causas: las del artículo 211, salvo sus letras d) y e), y además: a) ejecución hipotecaria desierta o imposible de iniciar por falta de interesados autorizados; b) demora de la Administración superior a seis meses en entregar la contraprestación o medios auxiliares; c) rescate por interés público, acreditando que la gestión directa es más eficaz y eficiente; d) supresión del servicio por interés público; e) explotación imposible por acuerdos posteriores de la Administración; f) secuestro superior al plazo del artículo 263.3 sin que el contratista garantice asumir por completo sus obligaciones.

Artículo 295. Efectos de la resolución

Resolución imputable a la Administración: esta abona en todo caso las inversiones en expropiación de terrenos, obras y bienes necesarios para la explotación, según su grado de amortización, con criterio lineal. No imputable: se abona la valoración de la concesión del artículo 281. Se entienden no imputables las letras a), b) y f) del 211 y a) y f) del 294. Letra b) del 294: interés de demora de la Ley 3/2004 desde el vencimiento del plazo de entrega hasta la liquidación de la indemnización. Letras b), c), d) y e) del 294: indemnización de daños y perjuicios, incluidos los beneficios futuros.

Artículo 296. Subcontratación

En el contrato de concesión de servicios la subcontratación solo podrá recaer sobre prestaciones accesorias. A esa subcontratación le resulta de aplicación la regulación establecida en los artículos 215, 216 y 217 de la propia Ley.

Artículo 297. Regulación supletoria

En lo no previsto en el Capítulo respecto al contrato de concesión de servicios, a este se le aplica la regulación que la Ley establece respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de la concesión de servicios.

Artículo 1. Objeto

Artículo 2. Concepto de subvención

Subvención es toda disposición dineraria de los sujetos del artículo 3 a favor de personas públicas o privadas con tres requisitos: sin contraprestación directa, sujeta a un objetivo, proyecto, actividad, comportamiento o situación, y con objeto de fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o promover una finalidad pública. Quedan fuera las aportaciones entre Administraciones para financiar globalmente su actividad, las cuotas de entidades locales a sus asociaciones y los supuestos del apartado 4, como las prestaciones de la Seguridad Social o los beneficios fiscales.

Artículo 3. Ámbito de aplicación subjetivo

Las subvenciones de las Administraciones públicas se ajustan a la ley. A estos efectos lo son la Administración General del Estado, las entidades que integran la Administración local y la Administración de las comunidades autónomas. También se ajustan a ella los organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, en la medida en que sus subvenciones sean consecuencia del ejercicio de potestades administrativas. A las demás entregas dinerarias sin contraprestación de esos entes que se rijan por derecho privado se aplican los principios de gestión y los de información.

Artículo 4. Exclusiones del ámbito de aplicación de la ley

Quedan fuera del ámbito de la ley cuatro supuestos: los premios otorgados sin la previa solicitud del beneficiario; las subvenciones de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General; las de la Ley Orgánica 3/1987, de Financiación de los Partidos Políticos; y las subvenciones a los grupos parlamentarios de las Cortes Generales, en los términos de los Reglamentos del Congreso y del Senado, y a los grupos parlamentarios de las Asambleas autonómicas y grupos políticos de las corporaciones locales, según su propia normativa.

Artículo 5. Régimen jurídico de las subvenciones

Las subvenciones se rigen, en los términos del artículo 3, por la ley y sus disposiciones de desarrollo, por las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado. Las que otorguen consorcios, mancomunidades u otras personificaciones públicas creadas por varias Administraciones u organismos o entes dependientes de ellas, y las que deriven de convenios entre estas, se regulan según el instrumento jurídico de creación o el propio convenio, que en todo caso deben ajustarse a las disposiciones de la ley.

Artículo 6. Régimen jurídico de las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea

Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se rigen por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas. Los procedimientos de concesión y de control regulados en la ley tienen carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a esas subvenciones.

Artículo 7. Responsabilidad financiera derivada de la gestión de fondos procedentes de la Unión Europea

Las Administraciones públicas o sus órganos o entidades gestoras que gestionen y controlen ayudas financiadas con fondos de la Unión Europea asumen las responsabilidades derivadas de esas actuaciones, incluidas las que sobrevengan por decisiones de los órganos de la Unión. Resuelven sobre ellas, previa audiencia de las entidades afectadas, los órganos de la Administración General del Estado y sus entidades competentes para coordinar cada fondo o, en su defecto, para proponer o coordinar los pagos. En defecto de pago voluntario, el importe se deduce de futuros libramientos.

Artículo 8. Principios generales

Quien proponga establecer subvenciones debe concretar antes, en un plan estratégico, los objetivos y efectos pretendidos, el plazo necesario, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose a los objetivos de estabilidad presupuestaria. Las bases reguladoras hacen referencia al plan en el que se integran. Si los objetivos afectan al mercado, deben dirigirse a corregir fallos claramente identificados con efectos mínimamente distorsionadores. La gestión se rige por publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia y eficiencia.

Artículo 9. Requisitos para el otorgamiento de las subvenciones

Si los proyectos de subvención deben comunicarse conforme a los artículos 87 a 89 del Tratado, se comunican a la Comisión de la Unión Europea y la subvención no puede hacerse efectiva hasta ser considerada compatible con el mercado común. Antes de otorgar subvenciones deben aprobarse las bases reguladoras, que se publican en el BOE o en el diario oficial correspondiente. Además se exige: competencia del órgano concedente, crédito adecuado y suficiente, tramitación del procedimiento, fiscalización previa y aprobación del gasto por el órgano competente.

Artículo 10. Órganos competentes para la concesión de subvenciones

En la Administración General del Estado conceden subvenciones los Ministros, los Secretarios de Estado y los presidentes o directores de sus organismos y entidades, previa consignación presupuestaria. Más de 12 millones de euros exige autorización previa del Consejo de Ministros o, si lo establece la normativa reguladora, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que no implica aprobar el gasto. En concurrencia competitiva se obtiene antes de aprobar la convocatoria. Cabe desconcentrar por real decreto. En las corporaciones locales rige la legislación de régimen local.

Artículo 11. Beneficiarios

Es beneficiario la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó el otorgamiento o que esté en la situación que legitima la concesión. Si es persona jurídica y lo prevén las bases, también lo son sus miembros asociados que se comprometan a ejecutar actividades en nombre y por cuenta de aquella. Si las bases lo prevén expresamente, pueden serlo agrupaciones y comunidades de bienes sin personalidad; la agrupación hace constar en solicitud y resolución los compromisos e importes de cada miembro, nombra un representante o apoderado único y no puede disolverse hasta la prescripción.

Artículo 12. Entidades colaboradoras

Es entidad colaboradora la que, en nombre y por cuenta del órgano concedente, entrega y distribuye los fondos a los beneficiarios cuando lo establezcan las bases, o colabora en la gestión sin previa entrega y distribución; esos fondos en ningún caso integran su patrimonio. Pueden serlo organismos y entes públicos, sociedades mercantiles de participación pública íntegra o mayoritaria, las asociaciones de la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985 y demás personas jurídicas con solvencia y eficacia. Comunidades autónomas y corporaciones locales pueden serlo del Estado, y a la inversa.

Artículo 13. Requisitos para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora

Pueden ser beneficiario o entidad colaboradora quienes estén en la situación que fundamenta la subvención o cumplan las bases y la convocatoria. El apartado 2 enumera las prohibiciones, salvo que la normativa reguladora las exceptúe por la naturaleza de la subvención. Para subvenciones de más de 30.000 euros, las personas con ánimo de lucro sujetas a la Ley 3/2004 acreditan sus plazos de pago, salvo otra previsión de las bases, en 10 días hábiles desde la notificación de la propuesta provisional. La prohibición que no derive de sentencia firme no puede exceder de cinco años.

Artículo 14. Obligaciones de los beneficiarios

El beneficiario debe: cumplir el objetivo; justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora; someterse a comprobación y control financiero, nacional y comunitario; comunicar otras subvenciones o ingresos tan pronto como se conozca y, en todo caso, antes de la justificación; acreditar antes de dictarse la propuesta de resolución que está al corriente tributario y con la Seguridad Social; disponer de libros y registros; conservar los justificantes, incluidos los electrónicos; adoptar medidas de difusión y reintegrar. La rendición de cuentas se instrumenta con la justificación.

Artículo 15. Obligaciones de las entidades colaboradoras

La entidad colaboradora debe: entregar a los beneficiarios los fondos según los criterios de las bases reguladoras y del convenio suscrito con la entidad concedente; comprobar, en su caso, las condiciones del otorgamiento y la realización de la actividad; justificar la entrega de los fondos ante el órgano concedente y, en su caso, entregar la justificación de los beneficiarios; y someterse a comprobación y control financiero. Si la colaboradora es la Administración General del Estado, sus organismos públicos o una comunidad autónoma, el control lo hacen sus propios órganos dependientes.

Artículo 16. Convenios y contratos con Entidades Colaboradoras

Entre el órgano concedente y la entidad colaboradora se formaliza un convenio de colaboración. Vigencia máxima: cuatro años, con modificación y prórroga por mutuo acuerdo antes de que finalice; las prórrogas no pueden superar el período inicial y el total no puede exceder de seis años, salvo subsidiación de préstamos (hasta su total cancelación). El apartado 3 fija el contenido mínimo. Las colaboradoras sujetas a derecho privado se seleccionan con publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación; si se aplica plenamente la ley de contratos, la selección se rige por ella y hay contrato.

Artículo 17. Bases reguladoras de la concesión de las subvenciones

En la Administración General del Estado y sus organismos y entidades de derecho público, las bases reguladoras las establecen los ministros correspondientes, por orden ministerial, previo informe de los servicios jurídicos y de la Intervención Delegada, y se publican en el «Boletín Oficial del Estado»; no hace falta orden si las normas sectoriales ya incluyen las bases. En las corporaciones locales se aprueban en el marco de las bases de ejecución del presupuesto, por ordenanza general de subvenciones o por ordenanza específica. El apartado 3 fija su contenido mínimo, de la letra a) a la n).

La clasificación de las formas de la actividad administrativa

La clasificación tradicional de la actividad administrativa se debe a Jordana de Pozas y aparece en los Títulos del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955. Su criterio son los efectos sobre las situaciones subjetivas de los ciudadanos: policía (imperium o coacción), servicio público (prestaciones) y fomento (incentivación de los particulares). Parejo añade la actividad económica, la de planificación y la de prevención, y clasifica por la propia actividad. Parada Vázquez añade la actividad arbitral.

El concepto de fomento

Jordana de Pozas (1949) definió el fomento como la acción que protege o promueve actividades, establecimientos o riquezas de los particulares que satisfacen necesidades públicas o son de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos. Baena destaca que es persuasiva (convencer para que se haga u omita algo), indirecta y delimitada en negativo. El DPEJ da dos acepciones: obras públicas (Javier de Burgos, 1833) y estímulo económico u honorífico. García de Enterría la ve como originalidad española; Villar Palasí y Pérez Olea la critican.

Los medios de fomento: clasificación y medios honoríficos

Según Baena, Jordana de Pozas clasificó los medios de fomento en positivos (otorgan prestaciones, bienes o ventajas) y negativos (obstáculos o cargas que dificultan las actividades contrarias), y en honoríficos (recompensas y distinciones), económicos (los más importantes) y jurídicos (situación de privilegio; el grupo más variado). Garrido Falla y Entrena Cuesta la aceptan; Pellisé añade los medios psicológicos, sobre todo la propaganda oficial. Los honoríficos usan la idea del honor: títulos, condecoraciones, menciones especiales y calificaciones de examen.

Los medios jurídicos y los medios económicos de fomento

Medios jurídicos: para Jordana, una condición privilegiada que da ventajas económicas o de seguridad (el beneficio de vecindad, la expropiación forzosa, los monopolios…). Garrido rechaza los privilegios por poder ser coactivos y los reduce a las dispensas; para Baena es el grupo menos homogéneo. Medios económicos: los más importantes, porque el principal estímulo es el provecho. Garrido los divide en reales (uso de bienes públicos o servicios técnicos gratuitos) y financieros: auxilios indirectos (exenciones fiscales, desgravaciones, admisiones temporales) y directos (la subvención).

La subvención y las ayudas públicas como medio principal de fomento

Para Fortes Martín, el fomento se basa sobre todo en estímulos económicos a los privados, con libre concurrencia, igualdad y no discriminación y transparencia; la subvención, ayuda dineraria con cargo a fondos públicos para fines de interés público, es la medida más generalizada. Baena la llama «punctum saliens» y Garrido Falla, técnica paradigmática. El DPEJ la define como las ayudas que consisten en transferencias económicas. En la UE (arts. 107 a 109 TFUE) rige una prohibición general, pero no absoluta, de las ayudas que falseen la competencia.

La actividad arbitral de la Administración: concepto

Parada Vázquez distingue que la Administración, en conflicto con un administrado, lo someta a un tercero, y que arbitre entre particulares en ejercicio de una potestad; solo esto último es actividad arbitral: decidir unilateralmente conflictos entre administrados sobre derechos privados o administrativos, bajo control judicial. No es policía: lo que pierde uno lo gana otro, y exige rigurosa neutralidad. Ejemplos de 1999: Jurado de Expropiación, concentración parcelaria, conflictos entre operadores. El DPEJ cita la CNMC, la Agencia de Protección de Datos y la Comisión de Propiedad Intelectual.

La actividad arbitral ante la Constitución y el régimen del acto arbitral

Según Parada, tras la Constitución de 1978 el arbitraje obligatorio sobre derechos privados quedó bajo sospecha por falta de cobertura constitucional clara; García de Enterría y Fernández Rodríguez hablaron de «privilegio odioso», y Santamaría Pastor lo admite si la decisión puede impugnarse ante un juez. La STC 192/1981 vetó que la Administración por sí misma arbitrara huelgas y la STC 174/1995 anuló la presunción de arbitraje sin recurso de la LOTT. De ellas Parada deduce dos condiciones: apoyo en una ley y control jurisdiccional. Su análisis del acto arbitral usaba normas hoy derogadas.

Arbitraje, mediación y conciliación: conceptos

Para el DPEJ, el arbitraje es un sistema extrajudicial para conflictos sobre cuestiones de libre disposición. Nace del convenio arbitral (por escrito, de naturaleza contractual, excluye a los jueces) y acaba en un laudo con fuerza equivalente a una sentencia, ejecutable por los jueces e impugnable con la acción de anulación por motivos tasados. Norma general: Ley 60/2003, de Arbitraje. Es de derecho si se decide conforme a reglas jurídicas y de equidad si según el saber y entender del árbitro. El mediador aproxima a las partes sin decidir; la conciliación resuelve mediante transacción.

El Sistema Arbitral de Consumo: concepto y organización

El Real Decreto 231/2008 define el Sistema Arbitral de Consumo como arbitraje institucional extrajudicial, vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos entre consumidores y empresas sobre derechos del consumidor. Es voluntario. Solo admite materias de libre disposición: excluye intoxicación, lesión, muerte o indicios de delito. Lo organizan las Juntas Arbitrales, su Comisión (tres presidentes), el Consejo General y los órganos arbitrales. Se decide en equidad salvo opción expresa por derecho; rige la gratuidad, y el laudo se dicta en noventa días naturales, prorrogables.

Las Juntas Arbitrales de Consumo y los órganos arbitrales

Las Juntas Arbitrales de Consumo gestionan el arbitraje y prestan servicios técnicos, administrativos y de secretaría a partes y árbitros. Son la Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo, y las territoriales, creadas por convenio. Presidente y secretario son personal de las Administraciones públicas. Es competente la Junta que elijan las partes; si no, la del domicilio del consumidor (la de inferior ámbito), salvo oferta limitada territorialmente. La oferta de adhesión se entiende en equidad, indefinida y con mediación previa. Decide un árbitro único o un colegio de tres árbitros.

Las Juntas Arbitrales del Transporte: creación y competencia

La Ley 16/1987 (LOTT) crea las Juntas Arbitrales del Transporte para proteger y defender a las partes del transporte. Las forman miembros de la Administración, que las presiden, y representantes de las empresas y de los cargadores y usuarios. Resuelven, con los efectos de la legislación de arbitraje, controversias mercantiles de los contratos de transporte terrestre y actividades auxiliares. Se presume el sometimiento si la cuantía no excede de 15.000 euros y nadie se opuso antes del transporte. También atienden el depósito y la enajenación de mercancías.

Las Juntas Arbitrales del Transporte: funciones, composición y procedimiento

El Reglamento de la LOTT (RD 1211/1990, arts. 6 a 9) atribuye a las Juntas resolver controversias mercantiles del transporte terrestre (excluidas en todo caso las laborales, penales o tributarias), acordar el depósito y la enajenación de mercancías y hacer peritaciones. El demandante elige la Junta del origen, del destino o del domicilio de la empresa; el consumidor, también la de su residencia. Un presidente, licenciado en Derecho, y de dos a cuatro vocales. Vista oral, salvo cuantía hasta 100 euros; sin abogado ni procurador; laudo por mayoría con voto de calidad; gratuidad salvo pruebas.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como árbitro

La CNMC, creada por la Ley 3/2013 como organismo público, garantiza la competencia efectiva en todos los mercados en beneficio de consumidores y usuarios. Su función arbitral (art. 5.1.b) abarca los arbitrajes de derecho y de equidad que le sometan los operadores conforme a la Ley 60/2003 o le encomienden las leyes, y no tiene carácter público. Distinta es la resolución de conflictos del art. 12 (comunicaciones electrónicas, electricidad, gas, tarifas aeroportuarias, postal, audiovisual y ferroviario): plazo de tres meses (seis semanas en el ferroviario) y resolución vinculante.

La sustitución de los recursos administrativos por la conciliación, la mediación y el arbitraje

El art. 112.2 de la Ley 39/2015 permite que las leyes sustituyan el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia lo justifique, por procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje ante órganos colegiados o comisiones no sometidos a instrucciones jerárquicas, con los principios, garantías y plazos de la ley. También el de reposición, respetando su carácter potestativo. En la Administración Local no pueden desconocerse las facultades de los órganos representativos electos.