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Potestades, discrecionalidad, acto administrativo y servicio público
Cada ficha recoge lo que pregunta el tribunal, con explicación, mnemotecnia y una trampa típica de examen.
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Crear cuenta gratisResumen
El DPEJ define la potestad como un poder general de actuación conferido por el ordenamiento, cuya titularidad no crea sujetos obligados, sino solo afectados y sometidos; puede producir beneficios, gravámenes o situaciones neutrales. Para Fortes Martín, la Ley atribuye las potestades (poder previo, genérico, para fines de interés público y con posibilidad abstracta de producir efectos). Notas: poder jurídico abstracto y genérico; de ejercicio obligatorio, sin desviación de poder; doble naturaleza potestad-función y potestad-deber; y posición de supremacía (prerrogativas).
Explicación sencilla
Sirve para entender por qué la Administración no puede actuar sin una norma que le atribuya previamente el poder: el funciona como técnica de atribución, y de ahí derivan sus prerrogativas, como las potestades sancionadora o expropiatoria.
Regla mnemotécnica
Doble naturaleza = Función + Deber: la potestad Funciona para la comunidad y se Debe ejercer (es obligatoria).
⚠️ Truco / trampa típica
Confundir a los sometidos a una potestad con «sujetos obligados»: según el DPEJ, la titularidad de la potestad no implica otros sujetos obligados, sino solo afectados y sometidos.
El Diccionario panhispánico del español jurídico (DPEJ) define la potestad como el «poder general de actuación conferido por el ordenamiento jurídico, cuya titularidad no implica la existencia de otros sujetos obligados, sino simplemente afectados y sometidos a dicha potestad». De su ejercicio pueden derivar beneficios (una regulación favorable), gravámenes (una nueva exacción tributaria) o situaciones neutrales, como ocurre normalmente con la potestad de organización. La potestad administrativa es la «facultad de actuación reconocida por el ordenamiento jurídico a los órganos de las administraciones públicas». Según Fortes Martín (OCW de la Universidad Carlos III), el principio de legalidad actúa también como técnica de atribución de potestades: la Ley es la fuente de los poderes de la Administración, que no puede actuar sin que la norma se los atribuya previamente. Esa atribución presenta cuatro particularidades: ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley; con carácter genérico; para la realización de fines de interés público; y posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos. El mismo autor señala estas notas de las potestades públicas: - Son un poder jurídico, atribuido y regulado por la Ley con carácter abstracto y genérico. - Son un poder conferido para ser ejercitado, de ejercicio obligatorio para la realización de fines de interés público, con proscripción de la desviación de poder. - Tienen la doble naturaleza de potestad-función (servicio a la comunidad) y potestad-deber (su ejercicio es obligatorio para la Administración). - Su ejercicio sitúa a la Administración en una posición jurídica de supremacía (prerrogativas) frente a los ciudadanos, como en las potestades sancionadora o expropiatoria. (Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «potestad» y «potestad administrativa»; A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 5, OCW UC3M, 2019, págs. 3 y 7.)
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Resumen
Para Fortes Martín, la norma atribuye la potestad como reglada o como discrecional. Reglada: prefiguración completa de las condiciones; la Administración solo aplica la norma; control judicial pleno (el juez puede sustituir su juicio) y una sola solución correcta. Discrecional: prefiguración incompleta; la norma remite a la Administración las condiciones no prefiguradas; control no pleno en ellas, pero existente, y margen de apreciación sin única solución. No hay discrecionalidad pura ni al margen de la Ley, sino en virtud de la Ley.
Explicación sencilla
La distinción decide hasta dónde llega el juez: en la potestad reglada revisa todo y puede sustituir la decisión; en la discrecional respeta el margen valorativo, aunque siga controlando, porque la discrecionalidad nace siempre de la Ley.
Regla mnemotécnica
Reglada = Resultado único y Revisión plena; Discrecional = Diversas soluciones y control Delimitado.
⚠️ Truco / trampa típica
Pensar que la discrecionalidad es libertad frente a la norma: para Fortes Martín eso conduciría a la arbitrariedad, y no hay discrecionalidad al margen de la Ley.
Según Fortes Martín, la norma puede atribuir una potestad a la Administración de dos formas: como potestad reglada o como potestad discrecional. La potestad es reglada cuando se atribuye con prefiguración completa de las condiciones para su ejercicio, tanto en sus aspectos formales como materiales: la Administración se limita a aplicar la norma al constatar que concurren los presupuestos de hecho previstos. Consecuencias: el control judicial es pleno, hasta el punto de que el juez puede sustituir el juicio de la Administración, y solo hay una solución correcta. El DPEJ, con cita de Muñoz Machado, la define como la potestad «caracterizada por venir predeterminado por la norma el contenido de la decisión administrativa», de modo que al órgano solo se le permite verificar si los hechos son los previstos en la norma. La potestad es discrecional cuando se atribuye con prefiguración incompleta de las condiciones para su ejercicio: la propia norma remite a la Administración la decisión sobre las condiciones que no prefigura. Consecuencias: el control judicial no es pleno en esas condiciones, lo que no significa que no exista; y la Administración dispone de un margen valorativo de apreciación y decisión, por lo que ya no hay una única solución correcta. Para el autor, en la práctica no hay ámbitos de discrecionalidad pura: una potestad es discrecional porque alguno, pero no todos, de sus elementos no están prefigurados por la norma. Y la discrecionalidad no es libertad frente a la norma, lo que conduciría a la arbitrariedad: no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino siempre en virtud de la Ley. (A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 5, OCW UC3M, 2019, págs. 2 y 7-9; Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voz «potestad reglada».)
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Resumen
El DPEJ define la discrecionalidad como la potestad atribuida por las leyes sin predeterminar por completo el contenido de las decisiones, que habilita para elegir entre opciones. No la hay si basta la mera cognición; sí si hay operaciones volitivas. Doctrina alemana (Preuss, Bachof, Jesch, Obermayer, Stern). La sinopsis del art. 106 CE distingue discrecionalidad política y técnica (saber profesional). En la técnica (aprobar un examen), el control se reduce a elementos reglados y error ostensible y manifiesto. SSTC 6 y 7/2026: no es una anomalía.
Explicación sencilla
Explica por qué los tribunales casi no revisan la nota de un tribunal de oposiciones o la evaluación de un concurso: es discrecionalidad técnica, y solo controlan los elementos reglados y el error manifiesto, sin sustituir a la autoridad competente.
Regla mnemotécnica
Técnica: solo dos E: Elementos reglados y Error ostensible y manifiesto.
⚠️ Truco / trampa típica
Confundir los dos tipos: la discrecionalidad técnica se apoya en el «saber profesional» con criterios objetivos revisables; la política valora fines de esa naturaleza sin una única solución correcta.
En su acepción de Derecho administrativo, el DPEJ define la discrecionalidad como la «potestad atribuida a los órganos administrativos por las leyes sin predeterminar por completo el contenido u orientación que han de tener sus decisiones», de modo que su titular queda habilitado para elegir entre las diversas opciones decisorias que se le presentan. Cuando aplicar una norma exige solo operaciones de mera cognición, para identificar el supuesto de hecho, no hay discrecionalidad; la hay cuando exige operaciones de carácter volitivo, con decisiones en el plano de las consecuencias jurídicas. Es una doctrina desarrollada en Alemania por autores como H. Preuss, O. Bachof, D. Jesch, K. Obermayer y K. Stern. Según la sinopsis del artículo 106 de la Constitución (Congreso de los Diputados), la actuación discrecional presupone la posibilidad de optar entre decisiones distintas tomadas con criterios no jurídicos, sino económicos, técnicos o políticos, y la doctrina distingue: - Discrecionalidad política: la decisión se adopta valorando aspectos y fines de esa naturaleza, sin una única solución correcta. - Discrecionalidad técnica: la decisión se apoya en elementos técnicos o de «saber profesional», con fundamento en criterios objetivos susceptibles de revisión. El DPEJ pone como ejemplos de discrecionalidad técnica la decisión sobre la aprobación de un examen o la evaluación de las propuestas de un concurso que requieren un saber especializado. Según la jurisprudencia que recoge (SSTS de 14 de julio y 10 de octubre de 2000), reduce el control de los órganos de calificación prácticamente a dos supuestos: la observancia de los elementos reglados y el error ostensible y manifiesto. La sinopsis recoge también que las SSTC 6/2026 y 7/2026, de 15 de enero, afirman que la discrecionalidad «no es una anomalía del Estado de Derecho» y piden a los tribunales no sustituir a la autoridad competente en el juicio de discrecionalidad. (Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «discrecionalidad» y «discrecionalidad técnica»; Sinopsis del art. 106 CE, Congreso de los Diputados.)
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Resumen
El DPEJ define el control de la discrecionalidad como la verificación por los tribunales contencioso-administrativos de la legalidad de las decisiones discrecionales. Las leyes de 1888 y 1894 lo prohibían; la Ley de 1956 consolidó que son controlables al menos en sus elementos reglados; hoy la CE (arts. 24, 103.1 y 106) no admite reductos exentos. Fortes Martín llama control directo al del «cómo» y distingue: elementos reglados (potestad, competencia, supuesto de hecho, procedimiento y fin), hechos determinantes y principios generales del Derecho.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasEl DPEJ define el control de la discrecionalidad como la «verificación por los tribunales, en los procesos contencioso-administrativos, de la adecuación a la legalidad y al resto del ordenamiento jurídico de las decisiones discrecionales de la Administración». Evolución según el DPEJ: en la primera legislación contencioso-administrativa (Ley Santamaría de Paredes de 13 de septiembre de 1888 y Ley de 22 de junio de 1894) el control de los actos discrecionales estaba prohibido y la jurisdicción solo controlaba las facultades regladas. La jurisprudencia cambió el criterio poco a poco, y con la Ley de la Jurisdicción de 1956 se consolidó que los actos discrecionales son controlables, al menos en sus elementos reglados: la existencia de la potestad, el procedimiento y los fines. Hoy la Constitución (arts. 24, 103.1 y 106) excluye cualquier reducto exento de control judicial. El elemento reglado es el aspecto de la competencia, el procedimiento o el fondo cuyo contenido está predeterminado por una norma, sin que la Administración pueda optar entre alternativas. Fortes Martín llama control directo al que incide en el «cómo» se ha ejercido la potestad, y distingue tres mecanismos: - Control de los elementos reglados, que la norma siempre debe prefigurar: la propia potestad; la competencia del órgano concreto; el supuesto de hecho que la desencadena; el procedimiento; y el fin general y específico, cuyo control se hace mediante la desviación de poder. - Control de los hechos determinantes: que la potestad solo se haya ejercido ante los hechos prefijados por la norma. - Control mediante los principios generales del Derecho, como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). (Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «control de la discrecionalidad» y «elemento reglado»; A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 5, OCW UC3M, 2019, págs. 9-10.)
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Resumen
Fortes Martín llama control indirecto al que separa la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados (concreción en el plano cognitivo, una sola solución correcta, fiscalización plena; ej.: «orden público») y del margen de apreciación (varias soluciones razonables, test de razonabilidad; control pleno de la razonabilidad, nunca de la decisión). Para el DPEJ la discrecionalidad elige entre opciones indiferentes; el concepto indeterminado da una única solución justa. El art. 71.2 LJCA impide al juez fijar el contenido discrecional; la motivación es la «piedra angular».
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasPara Fortes Martín, el control indirecto de la discrecionalidad delimita su radio de acción distinguiéndola de otras dos categorías: - Conceptos jurídicos indeterminados: conceptos empleados por el legislador para referirse a un supuesto de hecho a partir de conceptos de valor o de experiencia, cuya concreción se deja a la Administración en cada caso, en el puro plano cognitivo. A diferencia de la potestad discrecional, solo hay una solución jurídica correcta, lo que los aproxima a la potestad reglada y permite una fiscalización judicial plena. Ejemplos del autor: el «orden público» o el «buen estado ecológico de las aguas». - Margen de apreciación: la norma habilita a la Administración con un margen para determinar el correcto ejercicio de la potestad. Hay más de una solución jurídica correcta, siempre que las opciones sean razonables (test de razonabilidad). El control judicial es pleno en cuanto a la razonabilidad de la elección, pero nunca sobre la decisión misma. El DPEJ define el concepto jurídico indeterminado como el «utilizado por las normas del que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellas han pretendido exactamente»; mientras la discrecionalidad permite elegir entre varias opciones jurídicamente indiferentes y válidas, su aplicación remite siempre a una única solución justa. Límites, según la sinopsis del artículo 106 CE: para Tomás Ramón Fernández (1994), toda decisión discrecional puede valorarse judicialmente con parámetros de racionalidad y coherencia interna; pero el artículo 71.2 de la LJCA impide a los órganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos anulados. La motivación se ha convertido en la «piedra angular» de este control, porque sin ella no cabe el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por eso, según el DPEJ, la legislación exige motivar los actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales. (A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 5, OCW UC3M, 2019, págs. 10-11; Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «concepto jurídico indeterminado» y «acto administrativo motivado»; Sinopsis del art. 106 CE, Congreso de los Diputados.)
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Resumen
El DPEJ define la desviación de poder como el uso de potestades para fines distintos de los contemplados en la norma atributiva; la LJCA (art. 70.2) y la LPAC (art. 48.1) hablan de fines distintos de los fijados en el ordenamiento; antes, art. 83.3 de la Ley de 1956. Fundamento: arts. 106.1 y 103 CE. Se aprecia si el fin es privado del agente y también si es público pero distinto del fijado; no tiene que ser privado ni ilícito (STS 4688/2023). Fortes Martín la proscribe en toda potestad y la califica de vicio invalidante.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasEl DPEJ define la desviación de poder como la «utilización de potestades administrativas para fines distintos de los contemplados en la norma atributiva de dichas potestades». La definición legal, que el DPEJ toma del artículo 70.2 de la Ley 29/1998 (LJCA) y del artículo 48.1 de la Ley 39/2015 (LPAC), usa otra fórmula: «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico». Antes la recogía el artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956. Fundamento constitucional: el artículo 106.1 CE encomienda a los Tribunales el control del sometimiento de la actuación administrativa «a los fines que la justifican», determinante, según Fortes Martín, para constatar una desviación de poder; y, según la sinopsis del artículo 103, el mandato de servir con objetividad los intereses generales impide usar las potestades con fines distintos de los que justificaron su reconocimiento. Fin privado o fin público distinto: según la jurisprudencia que recoge el DPEJ (STS de 4 de marzo de 1996, entre otras), se aprecia no solo cuando el fin perseguido es privado o particular del agente, sino también cuando, aun siendo público y estimable, es distinto del fijado por la norma atributiva de la potestad. La sinopsis del artículo 106 cita la STS 4688/2023: los fines distintos no tienen que ser forzosamente privados o personales, ni tampoco necesariamente ilícitos; basta que sean distintos de los que la legalidad encomienda a la potestad. Ámbito: Fortes Martín la proscribe en el ejercicio de toda potestad administrativa y la sitúa en el control del fin, elemento reglado de las potestades discrecionales; en el acto administrativo la vincula al elemento teleológico o final y la califica de vicio invalidante. (Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voz «desviación de poder»; A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 5, OCW UC3M, 2019, págs. 6, 7 y 10; A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 8, OCW UC3M, 2019, pág. 8; Sinopsis del art. 103 CE, Congreso de los Diputados; Sinopsis del art. 106 CE, Congreso de los Diputados.)
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Resumen
Para el DPEJ, la doctrina francesa de la desviación de poder es una técnica de control de la discrecionalidad creada por el Conseil d'État; antecedentes: arrêts Duchesne y Syndicat des arrosages Sainte-Cecile; establecimiento: Vernes; consolidación: Les Bats. Desviación pasiva: deliberada pasividad ante una obligación de actuación positiva. La prueba es el conjunto de elementos que demuestran la desviación de los fines. En la UE es motivo del recurso de anulación; según Fedesa, requiere indicios objetivos, pertinentes y concordantes de un fin exclusivo o determinante.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasOrigen: para el DPEJ, la doctrina francesa de la desviación de poder es una técnica de control de la discrecionalidad desarrollada por la jurisprudencia del Conseil d'État, que declaró que usar una potestad de organización de la circulación para asegurar el monopolio de una empresa era usarla para fines distintos de los previstos en la norma que la otorgaba. Cita como antecedentes los arrêts Duchesne y Syndicat des arrosages Sainte-Cecile; suele fijarse el establecimiento de la doctrina en el arrêt Vernes, y su consolidación en los arrêts Les Bats. Desviación de poder pasiva: según el DPEJ, la que consiste en que el agente o la autoridad administrativa incurren en una deliberada pasividad respecto del ejercicio de una obligación de actuación positiva (SSTS de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984). Prueba: el DPEJ la define como el conjunto de elementos de prueba usados para demostrar la desviación de un acto o norma administrativa de los fines que vinculan al órgano que la aprueba o dicta. La sinopsis del artículo 106 cita la STS 4662/2021 sobre la extensión de efectos de la anulación de un acto discrecional: como regla general cabe si se debe a infracción de los elementos reglados, a «haberse probado que se incurrió en desviación de poder» o a falta del presupuesto de la potestad, pero no si la sentencia sustituye el juicio de oportunidad. En el Derecho de la Unión Europea es, según el DPEJ, motivo alegable en el recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia cuando al adoptar un acto se persiguen fines distintos de los previstos. Según la sentencia Fedesa (STJCE de 13 de noviembre de 1990, C-331/88), un acto solo está viciado de desviación de poder cuando resulte, en función de indicios objetivos, pertinentes y concordantes, que se adoptó con el fin exclusivo, o al menos determinante, de conseguir fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento establecido por el Tratado. (Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «doctrina francesa de la desviación de poder», «desviación de poder pasiva», «prueba de la desviación de poder» y «desviación de poder», acep. 2; Sinopsis del art. 106 CE, Congreso de los Diputados.)
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Resumen
La clasificación tradicional de la actividad administrativa se debe a Jordana de Pozas y se sistematizó en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: policía (imperium o coacción), servicio público (prestaciones a los ciudadanos) y fomento (incentiva a los particulares). El servicio público es principio básico desde el arrêt Terrier (6-2-1903), por las conclusiones de Romieu. La Escuela de Duguit lo expandió; hoy se transita al servicio de interés general. Notas: titularidad pública por Ley (publicatio) y finalidad prestacional.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasFortes Martín recoge la clasificación tradicional de la actividad administrativa, que se debe a Jordana de Pozas y se sistematizó en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955. Atiende a los efectos de la actividad sobre las situaciones de los ciudadanos y distingue tres formas: - Actividad de policía, de intervención o de ordenación, asentada sobre la idea de imperium o coacción. - Actividad de servicio público, basada en la realización efectiva de prestaciones a los ciudadanos. - Actividad de fomento, que incentiva la actividad de los particulares. El DPEJ define el servicio público como la «actividad más caracterizadora de las administraciones públicas que agrupa todas las organizaciones, actividades y funciones que tienen por objeto prestaciones de bienes y servicios en beneficio de los ciudadanos». Se configura como principio básico de la actividad de las administraciones desde el arrêt Terrier, de 6 de febrero de 1903, del Consejo de Estado francés, especialmente por las conclusiones del comisario Romieu. Evolución, según Fortes Martín: a partir de la doctrina francesa, principalmente la Escuela de servicio público liderada por L. Duguit, toda la actividad administrativa llegó a asociarse con el servicio público, con gran expansión desde finales del siglo XIX. Con la crisis del Estado social y los procesos de liberalización y privatización se abre paso una noción más estrecha: el tránsito hacia la idea de servicio de interés general, impulsado por el Derecho europeo (transportes, energía, agua, telecomunicaciones y servicios postales). Notas: la actividad de servicio público está presidida por la titularidad pública de una actividad, reconocida por Ley (publicatio), y por una finalidad prestacional para satisfacer el interés general. La titularidad pública se entiende como garantía de la continuidad y regularidad en la prestación del servicio. (A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 5, OCW UC3M, 2019, págs. 12 y 15-16; Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voz «servicio público».)
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Resumen
El art. 128.2 CE permite reservar por ley al sector público recursos o servicios esenciales, sobre todo en monopolio. Reserva no es demanialización; el monopolio es una reserva cualificada, pero la reserva no lo implica; debe ser justificada y proporcionada; admite gestión por particulares; y lo esencial no obliga a reservar. Primera interpretación: STC 26/1981. La LBRL (art. 86.2) reserva a los entes locales agua, residuos y transporte de viajeros; el monopolio exige pleno y aprobación autonómica. Clases: uti singuli (agua en domicilio) y uti universi (alumbrado).
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasEl artículo 128.2 de la Constitución permite reservar mediante ley al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. La sinopsis de ese artículo precisa: - Reserva y demanialización no son conceptos equivalentes (STC 227/1988). - El monopolio es un supuesto especialmente cualificado de reserva, pero la reserva no conlleva necesariamente el monopolio (Parejo Alfonso). - La decisión de reservar debe estar justificada y ser proporcionada, y puede corresponder al legislador estatal o al autonómico. - La reserva es compatible con que la gestión se entregue a particulares mediante técnicas concesionales (STC 73/2014, con cita de la STC 127/1994). - Solo cabe reservar recursos o servicios esenciales, y que un servicio sea esencial no obliga a reservarlo. El DPEJ define el servicio público esencial como el concepto usado por el artículo 128.2 CE para los servicios sobre los que el Estado puede establecer una reserva de titularidad, de gestión o de ambas; su primera interpretación está en la STC 26/1981, de 17 de julio. En el ámbito local, el artículo 86.2 de la LBRL reserva a las entidades locales el abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; y el transporte público de viajeros. Su ejecución en régimen de monopolio requiere el acuerdo del pleno y la aprobación del órgano competente de la comunidad autónoma. Clases según el DPEJ: servicio público uti singuli, en el que el beneficiario está determinado e individualizado (el agua corriente en el domicilio), y uti universi, que beneficia a una población (el alumbrado público). Según la sinopsis, el servicio de interés general, procedente del Derecho de la Unión, es más amplio que el servicio público, que sería una especie dentro de él. (Sinopsis del art. 128 CE, Congreso de los Diputados, apdo. V; Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «servicio público esencial», «servicio público uti singuli» y «servicio público uti universi»; Ley 7/1985, art. 86.2.)
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Resumen
Fortes Martín distingue la titularidad del servicio público, siempre pública (en monopolio o en libre concurrencia), y su gestión, pública o privada: directa o indirecta si cabe explotación económica, nunca indirecta si implica ejercicio de autoridad. En la indirecta hay relación Administración-prestador y prestador-usuario (admisión y pago). El art. 85 LBRL ordena la forma más sostenible y eficiente: gestión directa por la entidad, organismo autónomo, entidad pública empresarial o sociedad mercantil pública; las dos últimas exigen memoria justificativa e informe del interventor.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasSegún Fortes Martín, en todo servicio público hay que distinguir dos planos: - La titularidad, que es siempre pública y permite prestar el servicio en régimen de monopolio o de libre concurrencia con la iniciativa privada. - La prestación o gestión, que puede ser pública o privada: directa, por la propia Administración titular, o indirecta, por un tercero distinto de ella, siempre que el servicio sea susceptible de explotación económica por los particulares. Nunca pueden gestionarse indirectamente los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. En la gestión indirecta surgen dos relaciones: entre la Administración titular y el prestador (potestades de una parte, derechos y obligaciones de la otra) y entre el prestador y el usuario, que paga una contraprestación. El principal derecho del usuario es ser admitido al disfrute del servicio si cumple los requisitos, y su principal deber, pagar la contraprestación. En el ámbito local, el artículo 85 de la LBRL llama servicios públicos locales a los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias, y ordena gestionarlos de la forma más sostenible y eficiente de entre estas: - Gestión directa: a) por la propia entidad local; b) organismo autónomo local; c) entidad pública empresarial local; d) sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pública. Las formas c) y d) solo pueden usarse si una memoria justificativa acredita que son más sostenibles y eficientes que las a) y b), con informe del interventor sobre la sostenibilidad financiera. - Gestión indirecta: el texto consolidado remite aún a las formas del contrato de gestión de servicios públicos del texto refundido de la Ley de Contratos de 2011, figura que la Ley 9/2017 ha suprimido. (A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 5, OCW UC3M, 2019, págs. 16-17; Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, art. 85; Ley 9/2017, preámbulo, apdo. IV.)
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Resumen
La Ley 9/2017 (LCSP) suprime el contrato de gestión de servicio público y crea, por la Directiva 2014/23/UE, la concesión de servicios: uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso la gestión de un servicio de su titularidad o competencia, a cambio del derecho a explotarlo (con o sin precio), transfiriendo el riesgo operacional (art. 14.4). La separa del contrato de servicios quién asume ese riesgo. No cabe para servicios con ejercicio de autoridad (art. 284.1), y antes debe fijarse su régimen jurídico (publicatio).
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasSegún el preámbulo de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), desaparece el contrato de gestión de servicio público y, con él, la regulación de los modos de gestión indirecta del artículo 277 del anterior texto refundido. Surge, por la Directiva 2014/23/UE, la concesión de servicios. El artículo 15 LCSP define el contrato de concesión de servicios como aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida es el derecho a explotar los servicios o ese derecho acompañado del de percibir un precio. Implica transferir al concesionario el riesgo operacional (riesgo de demanda, de suministro o ambos): no está garantizado que, en condiciones normales, recupere las inversiones ni cubra los costes (art. 14.4). Lo que separa la concesión de servicios del contrato de servicios es quién asume el riesgo operacional: el contratista (concesión) o la Administración (contrato de servicios). Según el preámbulo, ciertos antiguos contratos de gestión de servicios públicos, sin riesgo operacional para el empresario y con relación directa entre empresario y usuario, pasan a ser contratos de servicios: los denomina «contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos» (el art. 312 dice «de la ciudadanía»). La Administración puede gestionar mediante concesión los servicios de su titularidad o competencia susceptibles de explotación económica por particulares, nunca los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (art. 284.1). Si se trata de servicios públicos, antes debe establecerse su régimen jurídico, que declare la actividad asumida por la Administración como propia (art. 284.2; el preámbulo lo llama «publicatio»). El DPEJ define la concesión de servicio público como el modo de gestión que encomienda el servicio a un concesionario, que actúa por su cuenta y riesgo y cobra de los usuarios. (Ley 9/2017, preámbulo, apdo. IV, y arts. 14.4, 15, 284 y 312; Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voz «concesión de servicio público».)
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Resumen
El art. 277 del TRLCSP regulaba modalidades del contrato de gestión de servicios públicos, que la Ley 9/2017 suprime. Según el DPEJ: gestión interesada, la Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación en la proporción del contrato; concierto, se contrata con quien ya realiza prestaciones análogas; sociedad de economía mixta, capital en parte público y en parte privado. A esta última aún se le puede adjudicar directamente una concesión (DA 22.ª, sentencia Acoset). El art. 85.2.B LBRL sigue remitiendo al TRLCSP.
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Crea tu cuenta gratis para verlasAntes de la Ley 9/2017, el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) regulaba en su artículo 277 varias modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. Según el preámbulo de la Ley 9/2017, ese contrato desaparece y, con él, la regulación de los modos de gestión indirecta de aquel artículo. La gestión interesada y el concierto eran modalidades de ese contrato suprimido. Definiciones del Diccionario panhispánico del español jurídico (DPEJ), que para ambas remite al artículo 277 del TRLCSP: - Gestión interesada: «modalidad de gestión indirecta de los servicios públicos, en la que la Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción y medida que se establezca en el contrato» (TRLCSP, art. 277.b). - Concierto: modalidad del contrato de gestión de servicios públicos por la que la Administración contrataba la gestión del servicio con una persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate (TRLCSP, art. 277). - Sociedad de economía mixta: «sociedad mercantil cuyo capital se integra en parte por aportaciones de una o más Administraciones públicas y en parte por aportaciones de una o más personas físicas o jurídicas no dependientes de ninguna Administración pública». Sobre la sociedad de economía mixta, el preámbulo de la Ley 9/2017 indica que se mantiene la posibilidad de adjudicarle directamente un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios en los términos de su disposición adicional vigésima segunda, siguiendo la sentencia Acoset del TJUE y la Comunicación interpretativa de la Comisión de 5 de febrero de 2008 sobre la colaboración público-privada institucionalizada. El artículo 85.2.B de la LBRL, en el texto consolidado, sigue remitiendo la gestión indirecta de los servicios locales a las formas del contrato de gestión de servicios públicos del TRLCSP de 2011. (Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «gestión interesada», «concierto», acep. 1, y «sociedad de economía mixta»; Ley 9/2017, preámbulo, apdo. IV; Ley 7/1985, art. 85.2.)
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Resumen
El DPEJ define el acto administrativo como la decisión de una administración pública, de cualquier clase, adoptada en ejercicio de una potestad administrativa; la definición más extendida es la de G. Zanobini (años cincuenta del siglo XX): declaración de voluntad, deseo, conocimiento o juicio. García de Enterría, siguiéndolo, excluye la . El concepto legal parte de la LJCA y la LOPJ. Es un acto jurídico, no un hecho material; aplica el ordenamiento sin innovarlo; su prototipo es unilateral. El acto político no es acto administrativo.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasEl DPEJ define el acto administrativo como la «decisión atribuible a una administración pública ya sea resolutoria o de trámite, declarativa, ejecutiva, consultiva, certificante, presunta, o de cualquier otra clase, cuando ha sido adoptada en ejercicio de una potestad administrativa». Añade que la definición más generalizada en los manuales es la que propuso G. Zanobini en los años cincuenta del siglo XX: cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa. Fortes Martín distingue dos aproximaciones: - Concepto doctrinal: García de Enterría, siguiendo a Zanobini, considera el acto administrativo como la manifestación de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. - Concepto legal: parte de los artículos 1.1 y 25.1 LJCA y 24 LOPJ (este alude a «actos de las Administraciones Públicas españolas»). A efectos jurisdiccionales, la LJCA parte de que el acto administrativo es el emanado de una Administración pública y sujeto al Derecho administrativo, con exclusión de las disposiciones reglamentarias. Es un acto jurídico, no un hecho material: una declaración de voluntad intelectual dictada por una Administración (en realidad, por el titular del órgano competente) en ejercicio de una potestad administrativa y sometida al Derecho administrativo. Es producto de la actividad no normativa y no se confunde con el reglamento: según el criterio ordinamentalista, el acto no innova el ordenamiento, sino que lo aplica al caso concreto. Su prototipo es el acto unilateral, aunque cabe el acto consensual (art. 86 LPAC). Tampoco es acto administrativo el acto político o de Gobierno, propio de la función de dirección política; su control judicial alcanza a los derechos fundamentales, los elementos reglados y las indemnizaciones procedentes (art. 2.a LJCA). (Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voz «acto administrativo», acep. 1; A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 8, OCW UC3M, 2019, págs. 1-5.)
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Resumen
Fortes Martín clasifica los actos por exteriorización (expresos, tácitos o presuntos), destinatarios (singulares y generales, que no son reglamentos), contenido (declarativos y constitutivos), incidencia (favorables y de gravamen), potestad (reglados y discrecionales), lugar en el procedimiento (resolutorios y de trámite) e impugnación (firmes, consentidos y confirmatorios). DPEJ: el singular se notifica y el general (convocatoria de oposiciones) se publica; el favorable goza de irrevocabilidad y el de gravamen revocable en cualquier momento; el de trámite solo excepcionalmente es recurrible.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasFortes Martín clasifica los actos administrativos con estos criterios: - Por el modo de exteriorizarse: expresos y tácitos o presuntos. - Por sus destinatarios o la extensión de sus efectos: singulares y generales; los generales no deben confundirse con los reglamentos, porque no integran el ordenamiento jurídico. - Por su contenido: declarativos y constitutivos. - Por su incidencia en la esfera jurídica del destinatario: favorables y limitativos o de gravamen. - Por la potestad ejercida: reglados y discrecionales. - Por el lugar que ocupan en el procedimiento: resolutorios (que ponen o no fin a la vía administrativa) y de trámite. - Por su posible impugnación: firmes, consentidos y confirmatorios de otros anteriores. Definiciones del DPEJ: - Expreso: manifestación exteriorizada de voluntad, juicio, deseo o conocimiento de la Administración. Tácito: manifestación de voluntad por medio de hechos concluyentes, no de manera expresa. Presunto: el provocado por la interpretación que la ley permite dar al silencio de la Administración cuando tiene el deber de resolver expresamente. - Singular: su destinatario es un sujeto o grupo determinado; se notifica individualmente. General: su destinatario es una pluralidad inconcreta de sujetos (por ejemplo, las convocatorias de oposiciones); se publica. - Favorable: amplía o favorece los intereses de sus destinatarios, como una concesión o una autorización; las leyes garantizan especialmente su irrevocabilidad. De gravamen: resolución limitativa de derechos o intereses, como una sanción; puede revocarse en cualquier momento. - Definitivo: resolución, decisión o acuerdo que pone fin al procedimiento. De trámite: acto de instrucción o impulso del procedimiento preparatorio de una decisión final; solo excepcionalmente es recurrible (LPAC, art. 112.1). - Firme: el que no ha sido recurrido en tiempo y forma, y es inmodificable. (A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 8, OCW UC3M, 2019, pág. 6; Diccionario panhispánico del español jurídico (RAE), voces «acto administrativo expreso», «tácito», «presunto», «singular», «general», «favorable», «de gravamen», «definitivo», «de trámite» y «firme».)
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Resumen
Para Fortes Martín, todo acto reúne cinco elementos: subjetivo (Administración y órgano competente; competencia irrenunciable), objetivo (contenido lícito, posible y determinado, o nulo), teleológico o final (el «para qué»: el interés general, so pena de desviación de poder), causal (el «por qué», distinto del fin) y formal (exteriorización; el procedimiento es de validez; regla: forma escrita electrónica; los verbales se consignan después por escrito). La motivación basta con una sucinta referencia de hechos y fundamentos y puede ser in aliunde.
Explicación, mnemotecnia y trampa de examen
Crea tu cuenta gratis para verlasSegún Fortes Martín, todo acto administrativo reúne cinco elementos; sin alguno de ellos no hay acto administrativo a efectos del Derecho administrativo: - Elemento subjetivo: el acto solo lo produce una Administración pública, y dentro de ella el órgano al que el ordenamiento atribuye la competencia (art. 34.1 LPAC). La competencia, irrenunciable, es su aspecto nuclear. La ejerce la persona física titular del órgano, que debe tener capacidad de obrar y no incurrir en vicios de la voluntad. Un particular no dicta actos administrativos, salvo como titular de un órgano administrativo. - Elemento objetivo: el contenido del acto, que debe ajustarse al ordenamiento jurídico y ser determinado y adecuado a sus fines (art. 34.2 LPAC). Ha de ser lícito, posible y determinado; de lo contrario, sería nulo de pleno derecho. - Elemento teleológico o final: el «para qué» del acto. Todo acto debe tender a la satisfacción del interés general (art. 103.1 CE), so pena de incurrir en desviación de poder. - Elemento causal: el «por qué» del acto, que no se confunde con el fin. Exige valorar las circunstancias de cada caso que justifican dictarlo. - Elemento formal: el medio de exteriorización de la voluntad. El procedimiento es presupuesto de validez del acto: los dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido son nulos de pleno derecho (art. 47.1.e LPAC). La regla general es la forma escrita a través de medios electrónicos, salvo que la naturaleza del acto exija otra forma (art. 36.1 LPAC); los actos verbales exigen su posterior consignación por escrito para la constancia de su contenido (art. 36.2). Dentro del elemento formal destaca la motivación, exteriorización de las razones de hecho y de derecho de la decisión: basta una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho (art. 35.1 LPAC), y puede hacerse por remisión a informes o dictámenes del expediente (motivación in aliunde). (A. Fortes Martín, Principios de Derecho Administrativo, lección 8, OCW UC3M, 2019, págs. 6-10.)
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